Dans le cas particulier d’un prêt intragroupe, un prêteur associé n’exercera pas nécessairement les mêmes fonctions avec le même degré d’intensité qu’un prêteur indépendant. Toutefois, pour déterminer si un prêt a été octroyé à des conditions qui auraient été négociées par des entreprises indépendantes, les mêmes considérationscommerciales et circonstances économiques s’appliquent.
Questions et réponses sur les prêts intragroupes
Vous trouverez ici des informations concernant différents thèmes relatifs au domaine des prix de transfert dans le contexte des transactions transfrontalières. Ces informations ont pour but d’apporter des précisions sur une sélection de questions choisies. Elles sont de nature générale et ne sauraient fonder à elles seules l’appréciation fiscale d’un état de fait.
Certaines directives administratives émises par l’AFC sont applicables au domaine des transactions financières. Il s’agit des lettres-circulaires de relatives aux taux d’intérêt admis fiscalement sur les avances ou les prêts en francs suisses et en monnaies étrangères publiées chaque année par l’AFC, et de la circulaire de l’AFC no 6 du 6 juin 1997 relative au capital propre dissimulé de sociétés de capitaux et de sociétés coopératives. Ces directives administratives constituent des règles « safe harbour » qui ne lient pas les autorités fiscales étrangères.
Les Principes OCDE contiennent à leur chapitre X des lignes directrices spécifiques à l’application du principe de pleine concurrence aux transactions financières intragroupes, et en particulier aux activités de trésorerie, y compris aux prêts intragroupes.
Les lettres-circulaires de l’AFC relatives aux taux d’intérêt admis fiscalement sur les avances ou les prêts en francs suisses et en monnaies étrangères incluent des taux d’intérêt pour différentes catégories de transactions et ont pour objectif de simplifier l’application du principe de pleine concurrence. Lorsque le contribuable choisit de les appliquer, il ne doit pas démontrer que le taux d’intérêt appliqué à une transaction est conforme au principe de pleine concurrence et aucune analyse de prix de transfert n’est requise, à condition que la transaction visée entre dans le champ d’application de la lettre-circulaire et que le taux appliqué soit conforme aux taux de la lettre-circulaire.
Au contraire, le non-respect de ces taux d’intérêt crée une présomption réfragable de non-respect du principe de pleine concurrence. C’est dans ce contexte que le contribuable dispose de la faculté de prouver que la transaction respecte le principe de pleine concurrence et qu’il est attendu qu’il démontre par une analyse de prix de transfert que le taux d’intérêt applicable est conforme au taux d’intérêt du marché et donc au principe de pleine concurrence.
La conformité au principe de pleine concurrence d’un taux d’intérêt s’écartant des taux d’intérêt prévus par les lettres circulaires de l’AFC peut se faire par une étude de prix de transfert. En pratique, il est attendu que cette étude inclut au moins les éléments suivants :
Une description détaillée des principales caractéristiques de la transaction visée susceptibles d’avoir un impact sur le taux d’intérêt. Cette description est nécessaire pour établir les principaux facteurs de comparabilité et délimiter la transaction. Parmi ces facteurs figurent la durée du prêt, la devise, la date d’émission, la notation de crédit de l’emprunteur et l’existence d’une garantie ou d’un nantissement.
Une analyse de la notation de crédit de l’emprunteur.
Une recherche de transactions comparables établie à partir des principaux facteurs de comparabilité.
Le choix de la devise est évalué au cas par cas en tenant compte des circonstances au moment de la transaction. Il ne doit toutefois pas être justifié uniquement par des raisons fiscales.
En particulier dans les exemples ci-dessous, un prêt intragroupe libellé dans une devise étrangère pourrait, selon les circonstances, être justifié :
Un prêt libellé dans la devise fonctionnelle de la société.
Un prêt libellé dans une devise qui permet à une société de bénéficier de conditions plus favorables en tenant compte des coûts liés à la protection contre le risque de change.
Un prêt libellé dans une devise étrangère qui correspond à celle des principaux revenus dégagés de l’exploitation d’un actif financé par ce prêt.
Dans une analyse de prix de transfert, il est important de distinguer la notation financière d’un emprunteur (« issuer credit rating ») de celle d’une transaction financière (« issue credit rating »).
La principale différence est que la notation d’une transaction qui est établie à partir de celle de l’emprunteur, tient compte des caractéristiques spécifiques de cette transaction et de leur impact sur le risque crédit assumé par le prêteur. Ainsi, il est possible que la notation d’une transaction soit meilleure que celle de l’emprunteur. Par exemple, un contrat d’emprunt peut prévoir une garantie ou un niveau de remboursement de premier rang / préférentiel, ce qui réduit le risque crédit et améliore donc la notation. Dans d’autres cas, la notation de l’emprunteur peut être meilleure que celle d’une transaction. C’est notamment le cas lorsqu’un prêt est dit subordonné car le prêteur ne sera remboursé qu’après le remboursement des autres prêts.
Il est recommandé d’utiliser la notation d’une transaction plutôt que celle d’un emprunteur pour établir un taux d’intérêt de pleine concurrence.
Si l’emprunteur dispose d’une notation financière déterminée par une agence indépendante de notation, cette notation doit être utilisée comme base.
Lorsque l’emprunteur ne dispose pas d’une telle notation financière, celle-ci doit être estimée. Il existe différentes approches à cet effet :
le recours aux méthodologies de notation définies et utilisées par les agences de notation ;
le recours à des logiciels financiers, permettant d’estimer une notation financière principalement à partir de modèles statistiques.
L’application des méthodologies suivies par les agences de notation est recommandée. Cependant, il n’est pas exclu de recourir à l’utilisation de logiciels financiers, pour autant que la fiabilité des résultats puisse être démontrée.
La notation financière d’un emprunteur est un outil de mesure de sa solvabilité future. Par conséquent, il est important de prendre en compte l’impact des futures transactions envisagées sur le bilan, les comptes de résultats et la trésorerie futurs de l’emprunteur.
Toutefois, il est raisonnable de se fonder sur des données financières historiques afin d’évaluer la notation financière lorsque ces données peuvent raisonnablement être considérées comme représentatives des données futures.
Chacune des agences de notation a établi son propre standard pour les notations financières. Il existe pour chacun de ces standards des tableaux de conversion fiables qui permettent de convertir une notation dans l’un ou l’autre de ces standards. Les notations des transactions potentiellement comparables sont le plus souvent libellées dans l’un ou l’autre des standards des agences de notation.
Il est ainsi recommandé de présenter une notation financière selon l’un des standards établis par les agences de notation. Il n’est toutefois pas exclu de recourir à d’autres standards s’il peut être démontré qu’un tableau de conversion fiable existe. Le recours à ces autres standards devrait toutefois permettre la recherche de comparables sans impacter la fiabilité des résultats.
Les banques sont soumises à des règles spécifiques afin d’assurer leur solidité financière face à certains risques et protéger ainsi les clients du risque d’insolvabilité de la banque. Dans ce cadre, les banques doivent développer un processus interne d’évaluation fiable des demandes d’emprunt des sociétés. Ce processus interne comprend un système de notation financière. Les banques utilisent le résultat de ce processus pour déterminer les conditions auxquelles elles financeront les sociétés indépendantes. La notation financière interne de contribuables actifs dans le secteur bancaire peut être acceptée comme comparable à condition qu’il puisse être démontré que cette notation a été estimée selon la même méthodologie que celle utilisée pour leurs clients dans le calcul d’un taux d’intérêt.
Le support implicite (soutien du groupe) a un impact sur la solvabilité d’une société et donc sur la notation financière qui lui est attribuée. Dès lors, le support implicite doit être pris en considération dans l’estimation de la notation financière d’un emprunteur car cette notation détermine, dans une certaine mesure, le taux d’intérêt auquel il peut emprunter.
Le support implicite doit être évalué au cas par cas. Toutes les sociétés d’un groupe ne bénéficient pas nécessairement d’un tel support, respectivement du même niveau de support implicite. Lorsqu’il s’avère que la société emprunteuse bénéficie de support implicite, l’estimation de sa notation financière doit être ajustée.
La notation financière d’une société doit être évaluée comme si elle ne faisait pas partie d’un groupe c’est-à-dire sur une base indépendante (« on a standalone basis »). L’impact d’un éventuel support implicite doit également être pris en compte dans l’évaluation de la notation financière.
Dans des cas exceptionnels, il est possible d’utiliser la notation financière du groupe (« group credit rating ») pour la notation d’un emprunteur. Il doit toutefois être démontré qu’il s’agit de l'indicateur le plus fiable à la lumière de tous les faits et circonstances. En particulier, les indicateurs de solvabilité de l’emprunteur ne devraient pas différer de ceux du groupe (p. ex. en cas de structure où le groupe est détenu par une succession de sociétés holdings intermédiaires).
Il est peu probable qu’il n’y ait qu’un seul taux d’intérêt valable sur les marchés pour une transaction. Par conséquent, il est préférable d’établir un intervalle (fourchette) de taux d’intérêt de pleine concurrence. Si le taux d’intérêt appliqué est inclus dans l’intervalle interquartile, ce taux est, en pratique, admis fiscalement. Le contribuable doit déterminer quel taux précis il compte appliquer et justifier son choix. Dans ce contexte, il convient d’évaluer si ce taux correspond à celui qu’un emprunteur indépendant aurait pu obtenir auprès d’un tiers (compte tenu des termes de la transaction) et qu’il serait prêt à accepter parmi d’autres options réalistes en partant de l’hypothèse qu’il cherche à optimiser son coût moyen pondéré du capital (« WACC »).
En ce qui concerne les transactions financières, les Principes OCDE décrivent spécifiquement quelles sont les méthodes généralement utilisées pour déterminer un taux d’intérêt à savoir :
La méthode du prix comparable sur le marché libre (méthode CUP): selon l’OCDE, il est plus facile d’appliquer la méthode CUP pour des transactions financières que pour d’autres types de transactions. Cela s’explique par l’existence de nombreux marchés et de la disponibilité des informations pour ce type de transactions. Cette méthode est donc largement utilisée en pratique. C’est pourquoi, elle doit être privilégiée. L’application de la méthode CUP requiert l’identification de comparables internes ou externes.
Selon les faits et circonstances, le recours à d’autres méthodes ne peut toutefois pas être exclu. Les autres méthodes énumérées par l’OCDE sont les suivantes :
La méthode du coût de financement.
L’utilisation de contrats d’échanges sur risque de défaillance (« Credit Default Swap ») : il existe, sur les marchés financiers, des instruments financiers appelés contrats d’échanges sur risque de défaillance. Les résultats peuvent s’avérer peu fiables en raison d’un degré limité de liquidité sur les marchés pour ce genre d’instrument ce qui donne lieu à des degrés de volatilité élevé comme l’indique l’OCDE. Ainsi le « spread » appliqué pour ces instruments financiers peut refléter partiellement le problème de liquidité observé sur les marchés pour ces instruments. Dans ce cas, il n’est pas représentatif des conditions de marchés. L’utilisation de contrats d’échanges sur risque de défaillance n’est pas recommandée.
Il ne s’agit pas d’une transaction réelle car aucun contrat n’a été conclu entre les parties. Le critère de comparabilité n’est donc pas satisfait. Dès lors, en suivant cette approche, le contribuable s’écarte du principe de pleine concurrence. Par ailleurs, une telle opinion ne permet pas de démontrer qu’un emprunteur indépendant accepterait les mêmes conditions ni même qu’il n’existerait pas d’autres alternatives plus favorables.
Sur la base de ce qui précède, l’opinion d’une banque peut servir de point de départ dans des cas exceptionnels mais n’est pas suffisante pour démontrer le respect du principe de pleine concurrence. Il existe d’autres méthodes applicables qui sont plus fiables. Par conséquent, l’utilisation de cette méthode n’est pas recommandée.
L’application de la méthode CUP implique l’identification de comparable(s) interne(s) ou externe(s). Les obligations émises sur les marchés ainsi que les transactions financières privées dont les informations sont disponibles dans certaines bases de données sont acceptées par l’AFC comme transactions comparables.
Afin d’identifier les transactions comparables internes ou externes, il est nécessaire d’établir des critères de sélection fondés sur les principaux facteurs de comparabilité ayant un impact sur le taux d’intérêt. A ce sujet, les critères suivants peuvent être considérés comme essentiels :
la notation financière ;
la durée effective (restante) ;
la devise ; et
la date d’émission de la transaction.
Une fois les transactions comparables identifiées, il convient de déterminer (i) quelles données doivent être utilisées et (ii) si un ajustement en vue d’établir un taux d’intérêt de pleine concurrence est nécessaire. Deux types de données peuvent être considérés :
Le taux d’intérêt appliqué sur les transactions comparables : ce taux est fixé lors de l’émission de la transaction. Le taux correspond au rendement attendu par les marchés au jour de l’émission pour ce type de transactions dans l’hypothèse où l’obligation est vendue à sa valeur nominale. Ce taux ne reflète toutefois pas les conditions de marché à une date ultérieure. Ainsi, il est déconseillé d’utiliser le taux d’intérêt de transactions comparables si ces transactions ont été établies à des dates qui ne sont pas proches de celle de la transaction sous revue.
Les rendements calculés pour les transactions comparables : il est recommandé d’utiliser des rendements calculés à une date proche de celle de la transaction contrôlée. Ces rendements reflètent les conditions de marché du moment peu importe la date d’émission des transactions comparables. Etant donné la volatilité des marchés, il est souhaitable de calculer ces rendements sur une période raisonnable et d’utiliser une moyenne dans la mesure où cela améliore la fiabilité des résultats.
Il n’est pas aisé de trouver des comparables en francs suisses. Par conséquent, il est possible d’utiliser des comparables libellés dans une autre devise. L’utilisation de comparables en euros est conseillée étant donné la proximité et l’interdépendance entre les économies de l’Union européenne et celle de la Suisse.
Dans ce cas, un ajustement fiable des résultats est nécessaire pour améliorer la comparabilité des comparables. En pratique, dans la plupart des cas, il est raisonnable d'effectuer un ajustement correspondant à la différence entre un taux d'intérêt Swap en francs suisses et un taux d'intérêt Swap en euros pour la même durée.
Les parties qui ont conclu un emprunt peuvent prévoir dans le contrat une clause qui donne droit à un remboursement partiel ou total de l’emprunt avant son échéance lors de la réalisation de certaines conditions.
L’impact des clauses de remboursement anticipé sur le taux d’intérêt de pleine concurrence n’est pas négligeable. Dès lors, il est important de déterminer qui retire un bénéfice de cette clause et si ce bénéfice est réel. Pour ce faire, il convient de tenir compte de nombreux facteurs, notamment, l’environnement économique. À titre d’exemple, lorsque les marchés anticipent une augmentation significative des taux, il est probable que le prêteur active la clause de remboursement et en retire un avantage. Par conséquent, dans un tel contexte, il est probable que le prêteur soit plus enclin à accepter un taux plus favorable dans la mesure où le risque lié à l’emprunt est minimisé grâce à cette clause. À l’inverse et dans les mêmes circonstances, un emprunteur serait plus réfractaire à négocier ce genre de clause. Finalement, la conclusion de clauses de remboursement pour des emprunts à taux variables et court terme semble peu réaliste dans la mesure où le risque lié à la volatilité des taux est plus restreint dans ce contexte. Une clause visant à garantir une protection contre ce risque peut donc paraître inappropriée.
Malgré l’abandon du LIBOR, les banques continuent d’octroyer des prêts à taux variable. Ainsi, l’application d’un taux variable respecte le principe de pleine concurrence sous réserve que le taux appliqué soit conforme au principe de pleine concurrence.
Il est important d’utiliser un taux de référence équivalent à ceux utilisés en pratique par les institutions bancaires en remplacement du LIBOR. Ces taux sont déterminés selon les nouvelles normes de marché établies par des instituts boursiers ou banques centrales qui en assurent la gestion. Pour le franc suisse, il s’agit du SARON (Swiss Average Rate Overnight). Le LIBOR peut être libellé pour différentes durées (par exemple : un jour, une semaine, trois mois) alors que le taux alternatif qui a été retenu est un taux d’intérêt quotidien. C’est pourquoi, des méthodes permettant de déduire un taux d’intérêt à plus long terme à partir de ce taux quotidien existent et doivent être prises en compte. Pour les prêts intragroupes en francs suisses, l’option « Last Recent » et l’utilisation du SARON Compound Rate ont été retenues.
Le taux de référence doit être en ligne avec les nouvelles normes de marché établies par des instituts boursiers ou banques centrales qui en assurent la gestion. Il faut donc tenir compte notamment :
Des nouveaux taux de référence retenus pour chaque devise ;
De la durée du taux LIBOR initialement prévu pour le calcul du taux d’intérêt variable ;
De la méthode de calcul pour obtenir des taux de référence à plus long terme à partir des nouveaux taux de référence quotidien (e.g. SARON);
Des marges (spread) calculées par l’ISDA (International Swaps and Derivatives Association) selon une certaine méthodologie et soutenue par le secteur bancaire. Il s’agit de marges visant à s’assurer que les nouveaux taux de référence soient équivalent aux taux LIBOR en terme de risque.
Toute modification des termes et/ou conditions d’un prêt intragroupe doit respecter le principe de pleine concurrence. Dans ce contexte, il sied en particulier d’analyser si :
les conditions du prêt (par exemple : la durée, la prime de risque, l’application d’un taux d’intérêt fixe) revues sous le prétexte de l’abandon du LIBOR ont été modifiées en conformité au principe de pleine concurrence ; [exemple 1]
l’éventuelle résiliation d’un contrat effectuée des suites de l’abandon du LIBOR respecte les termes contractuels initiaux et est économiquement justifiée; [exemple 2]
les taux d’intérêts applicables à partir du 1er janvier 2022 sont correctement calculés. Dans cette hypothèse, un ajustement de la prime de risque n’est a priori pas justifié. [exemple 3]
Ces différentes situations sont illustrées par les exemples suivants :
En 2021, la société-fille du groupe ABC (société A) dont le siège est en Suisse obtient un prêt de 1 milliard CHF pour une durée de 5 ans d’une autre société-fille (société B) du groupe ABC. Sur la base d’une étude de prix de transfert, le taux fixé contractuellement pour le prêt entre les sociétés A et B est un taux d’intérêt variable correspondant au taux LIBOR 3 mois plus une marge de 100 points de base (bps). En 2022, suite à l’abandon du taux LIBOR, le taux du prêt intragroupe en question doit être modifié. A cet effet, une nouvelle étude prix de transfert est réalisée à partir de données disponibles lors de la conclusion du prêt entre A et B en 2021. Selon cette nouvelle étude, un taux d’intérêt fixe de 3 % est appliqué à partir de 2022 au prêt intragroupe conclu en 2021.
Solution :
Il faut en premier lieu se référer à ce que des tiers indépendants auraient convenu dans des circonstances similaires. En l’occurrence, une banque indépendante aurait simplement informé son client à propos de l’abandon du LIBOR et de la nécessité d’appliquer un taux alternatif au taux LIBOR pour le contrat de prêt toujours en cours, le taux alternatif correspondant au taux de référence validé par les banques nationales. Par ailleurs, la banque appliquerait également le spread validé par les banques nationales en vue d’une mise en équivalence avec l’ancien taux LIBOR.
Dans l’état de faits dont il est question ci-dessus, bien qu’une étude prix de transfert ait été réalisée, le taux d’intérêt appliqué dès 2022 (un taux fixe de 3 %) pour le prêt négocié en 2021 n’est pas conforme au principe de pleine concurrence. En effet, dans des circonstances similaires, des tiers indépendants précédemment liés par un tel contrat auraient convenu d’appliquer un taux d’intérêt conforme aux recommandations de la BNS. Ce taux d’intérêt correspondrait à la somme des taux / marges suivant(e)s :
Le taux d’intérêt alternatif retenu par la BNS (le SARON). Un taux illustratif de 0,90 % est utilisé pour l’exemple.
Une marge de mise en équivalence telle qu’établie par l’ISDA et recommandée par la BNS. La marge de 0,0031 % inclue dans le tableau ci-dessous correspond à celle établie par l’ISDA pour un taux 3 mois en CHF.
La marge contractuelle à appliquer sur le taux de référence et conclue initialement entre les parties (100 bps ou 1 %) à la signature du contrat en 2021.
Sur la base de ce qui précède, un taux d’intérêt conforme au principe de pleine concurrence est inférieur au taux fixe de 3 % appliqué à partir de 2022. Par conséquent, à partir de la période fiscale 2022, une partie des charges financières comptabilisées n’est pas justifiée. Il en résulte une distribution de bénéfice dissimulée, respectivement une prestation appréciable en argent, déterminée sur la base du calcul suivant :
Sur la base du même état de faits que dans l’exemple 1, la société A décide en 2022 de mettre fin au contrat de prêt la liant à la société B suite à l’abandon du LIBOR. Cette résiliation a lieu sans indemnité. Un nouveau contrat de prêt d’une durée de 5 ans est convenu entre les mêmes parties. Ce nouveau contrat prévoit un taux d’intérêt fixe de 3 %. Ce taux d’intérêt a été déterminé sur la base d’une étude de prix de transfert réalisée à partir des données disponibles pour des prêts comparables conclus entre tiers indépendants en 2022 pour une durée de 5 ans.
Solution :
Dans ce cas de figure, il doit être tenu compte de plusieurs aspects. Premièrement, il faut examiner si les clauses du contrat permettent de résilier le contrat de manière anticipée et si oui, à quelles conditions. En général, l’abandon du LIBOR ne figure pas dans les conditions susceptibles de donner lieu à une résiliation anticipée de l’emprunt. Deuxièmement, dans des conditions entre tiers, des indemnités sont généralement prévues par les banques en cas de résiliation anticipée du contrat afin d’éviter qu’elles ne soient lésées. Troisièmement, il faut déterminer si une résiliation anticipée se justifie économiquement. À ce sujet, il est raisonnable de considérer que l’emprunteur ne mettrait pas fin au contrat si les taux actuels du marché, après avoir pris en compte les éventuelles indemnités dues, ne sont pas plus favorables que le taux d’intérêt qui avait été convenu à la conclusion du contrat. Sur la base de ces différents éléments, il peut être conclu qu’un tiers n’aurait pas mis fin au contrat de manière anticipée dans des circonstances similaires. La décision de la société A de mettre fin au contrat qui la lie à la société B de manière anticipée ne résiste donc pas à la comparaison entre tiers.
Sur la base de ce qui précède, la charge financière admise fiscalement doit donc correspondre à celle calculée sur la base du taux d’intérêt prévu selon le contrat initial car la résiliation anticipée n’est pas justifiée. Ce taux d’intérêt, suite à l’abandon du LIBOR, correspond au taux calculé dans l’exemple 1 en conformité avec les recommandations de la BNS (0,90 % + 0,0031 % + 1,00 % = 1,90031 %). Le montant de la distribution dissimulée de bénéfice, respectivement de la prestation appréciable en argent, s’élève donc à CHF 10 969 000 (CHF 1 milliard * [3 % - 1,90031 %]).
Sur la base du même état de faits que dans l’exemple 1, la société B décide de remplacer le taux LIBOR par un taux alternatif correspondant au taux « Interest Rate Swap » (IRS) 1 an dans le contrat la liant avec la société A. En 2022, ce taux IRS est de 2 % alors que le taux alternatif recommandé par la BNS (le SARON) après ajustement pour correspondre à un taux d’intérêt variable 3 mois est de 1,5 %. Les taux repris dans cet exemple sont purement illustratifs.
Solution :
Dans ce cas de figure, une banque indépendante aurait suivi les recommandations de la BNS et ainsi calculé un taux d’intérêt sur la base du SARON et de la marge de 100 bps convenue entre les parties lors de la conclusion du contrat en 2021. Le taux d’intérêt qui devrait donc être appliqué à partir du 1er janvier 2022 est de 2,5 % (i. e. 1,5 % + 100 bps). Par conséquent, pour la période fiscale 2022, une partie des charges financières comptabilisées n’est pas justifiée commercialement et doit être corrigée. La distribution dissimulée de bénéfice, respectivement la prestation appréciable en argent, s’élève à CHF 5 millions (i. e., 0,5 % * 1 milliard) puisque le taux d’intérêt payé par la société A s’est élevé à 3 % au lieu de 2,5 % selon les recommandations de la BNS.
